2. EL VALOR DE LA COSTUMBRE, DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
2.1. La costumbre y los precedentes o prácticas administrativas.
La costumbre, como fuente de Derecho, posee dos elementos, el primero es un uso reiterado de forma constante y uniforme y el segundo es la convicción de su obligatoriedad jurídica. Eso se opone al Derecho Administrativo, que es un Derecho escrito, positivo, compuesto por normas burocráticas de carácter reflexivo.
El jurista alemán OTTO MAYER ya indicó la no procedencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. Eso es algo extremo, ya que no se puede desconocer por completo su importancia o ignorarla como hace la doctrina francesa. En el Derecho español, el Código Civil la reconoce como fuente de Derecho en su artículo 1º, luego no tiene sentido huir de ello. Otra cosa distinta es que su reconocimiento sea muy limitado.
El artículo 1.3 del Código Civil establece que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
Que la costumbre sea considerada como fuente del Derecho administrativo se demuestra por la propia ley administrativa cuando apela a la costumbre en la regulación de determinados aspectos legislativos, como son el régimen de determinados tipos ciniegéticos, el municipal de Concejo abierto o los criterios de usos y costumbres locales. No hay que olvidar tampoco el funcionamiento de los tribunales de riego, como el Tribunal de las Aguas de Valencia.
Costumbre no es lo mismo que práctica o precedente. La práctica es una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos, mientras que el precedente es la forma en la que se resuelve un caso, aplicando la analogía en otro pendiente de resolución. Ambos se distinguen de la costumbre en que son reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin que intervengan los administrados y que no tienen porque estar avalados por la costumbre. Por tanto, la Administración no tiene porque seguir una determinada práctica o precedente al resolver un asunto, utilizando criterios objetivos y motivados, ya que si estuviera obligada por su anterior comportamiento incumpliría el principio de igualdad de los administrados.
2.2. Los Principios Generales del Derecho.
El Código Civil español establece en su artículo 1.4: los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. El Código Civil austriaco de 1811 hacía mención a los principios del derecho natural, y el Código Civil albertino de 1838, de la monarquía italiana de Saboya hablaba de los principios generales del derecho. La fórmula fue copiada, pero no entendida (el Código napoleónico, de tanta influencia, no habla de ello).
Ni la doctrina, ni la jurisprudencia española han establecido una definición sólida de los que son los principios generales del derecho. Para algunos autores, son los principios del derecho natural, para otros, los principios informadores del derecho positivo, y finalmente, para otros, ambas cosas a la vez.
A). "Ultra vires" y "natural justice" en el derecho inglés
Ultra vires, en latín, puede traducirse como más allá del poder. Un acto contemplado en la legalidad sería un acto vires intra (dentro del poder o de la autoridad. Los poderes que vienen de la ley están limitados por la misma ley o por unos principios que obligan a ejercitarlos de una manera adecuada y recta. Son estos principios correctores del positivismo los que conformarían el Ultra vires, que tiene dos modalidades: una sustancial, que hace referencia a los límites materiales del poder, y otra procesal, que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio y que integran la Natural Justice. Todo poder debe tener unos límites y debe actuar a través de unos principios por los que no debe actuar de forma arbitraria y sin mala fe.
Natural Justice es la regla que permite actuar de manera objetiva y el derecho a un juicio justo. Comprende dos reglas por las que deben actuar jueces, tribunales de justicia, tribunales administrativos y actos de las autoridades: ningún hombre puede decidir sobre su propia causa o ser juez sobre un asunto sobre el que tiene interés y nadie puede ser condenado sin ser oído, toda persona tiene derecho a que ser escuchada antes de que sea tomada una decisión que afecte a su libertad o intereses.
B) Los principios generales del derecho administrativo francés.
En el derecho francés la evolución del concepto de los principios generales del Derecho en Francia es inversa a la del Derecho inglés. Los supuestos racionalistas en los que se basa confían todo al Derecho positivo, es decir a la supremacía de la ley y de la codificación, menospreciando como fuentes del Derecho al Derecho natural, a la Jurisprudencia o a los principales generales del Derecho, que ni siquiera aparecen en el Código Civil napoleónico. En el siglo XIX, en el Derecho administrativo francés todo se confía a la ley y a la acción del juez siguiendo ésta.
El especialista en Derecho Administrativo Ricardo Rivero clasifica en cuatro grupos el contenido de los principios generales del derecho administrativo francés:
l.- El conjunto de reglas emanadas de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que constituye la base del liberalismo tradicional, conformado en las constituciones como el principio de separación de poderes, y en el orden administrativo, como los principios de libertad y de igualdad.
2.- El conjunto de reglas técnicas del Consejo del Estado formuladas en el Código Civil o en las leyes de procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares. Un ejemplo de ellas serían el principio de la no retroactividad del Derecho y el principio según el cual nadie puede ser condenado sin haber podido defenderse.
3.- Algunos principios cuyo origen es moral y que el juez impone a la administración pública. En primer lugar el principio que asigna como único objetivo de esta perseguir el bien común, del interés general, declarando nula toda medidas tomada con un fin personal y particular, y el principio según el cual la Administración debe actuar con certeza, por tanto no debe mentir y debe anular las decisiones inexactas o erróneas.
4.- Un grupo de principios que el Consejo de Estado obtiene a través del análisis de la naturaleza de las cosas y de la lógica de las instituciones.
C) Los principios generales del derecho en el derecho administrativo español.
Son nombrados en el artículo 1.4 del Código Civil: Los principios generales del derechos se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
En el Derecho administrativo español fueron reconocidos como fuente, tal y como aparece en la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956.
Estos principios, en Inglaterra y Francia, fueron conformados por la jurisprudencia, mientras que en España, el legislador los postivizó por escrito porque en el Derecho administrativo español no debe nada de su creación al Consejo de Estado o a los tribunales contencioso administrativos. Y lo hizo además por una doctrina científica muy pendiente del Derecho comparado. De esta manera, aparecen en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, incorporando el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas.
El principio de adecuación de las potestades administrativas a sus fines públicos estaría en consonancia con el ultra vires anglosajón cuyo no cumplimiento se relaciona con la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo. En cuanto a los dos principios de audiencia y neutralidad de los titulares de los órganos de decisión de la natural justice, están incorporados en el Derecho español a través del trámite de audiencia del interesado y las causas de abstención y recusación.
Los principios generales del Derecho también aparecen en la Constitución, como el principio de irretroactividad, en el artículo 9, o toda la regulación de derechos fundamentales y libertades públicas del Titulo I.
2.3. La Jurisprudencia.
Según los criterios de imparcialidad judicial de la Revolución Francesa, el juez sería la boca que pronunciaría la ley, por lo que la tradición francesa, en materia de codificación, no incluía ninguna referencia a la jurisprudencia como fuente de Derecho. Tampoco lo hacía el Código Civil español. En este sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 advertía a los jueces de la tentación de considerarse legisladores. Esta prohibición se expresa hoy en el artículo 12.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.
Pero tanto en Francia como en España, la realidad fue por por caminos distintos de los previstos, ya que la jurisprudencia se constituyó en una auténtica fuente de Derecho, de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales.
Jueces y tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos de sus órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. Además, la observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible por el principio constitucional de igualdad, que aparece en la Constitución española en su artículo 14.
En la reforma del Código Civil de 1973-74 se menciona a la jurisprudencia, aun sin reconocerla directamente el valor de fuente del Derecho, para decir que complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo. al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1.6). Este precepto hay que entenderlo en el contexto de la Constitución Española de 1.978, con una realidad de justicia constitucional por encima del propio Tribunal Supremo.
Existen además otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial surgidas a raíz de la integración europea de España. Por un lado, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, por otro la del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
